Reporte en Línea

 

¿Puede un árbitro en funciones convertirse en mediador de la misma controversia sin afectar su condición originaria? El caso del arbitraje/mediación



 

Contribución de:

Reynaldo Urtiaga Escobar*


Bryan González Vargas y González Baz, S.C.


Recientemente en una plática sobre la experiencia arbitral de la O.M.P.I. se reseñaba la creatividad de un experimentado árbitro suizo para haber ordenado motu proprio, el cambio en la composición de la sala en una audiencia arbitral para modificar el formato de la misma y propiciar un intercambio más fluido de posiciones entre las partes sobre puntos litigiosos cruciales, que al cabo de dos días concluyó con la transacción de la controversia. Evidentemente, esta decisión no hubiera sido tomada por el árbitro de no haberse convencido de que ésa era la única salida viable para la existencia comercial de la partes y no un laudo pronunciado sobre lo “aducido y probado” por las mismas.
ARBITRAJE/MEDIACIÓN (ARB-MED)


Esta fórmula que combina mecanismos ADR con Arbitraje, entra en aplicación cuando en determinada etapa de un procedimiento arbitral, las partes, sea motu proprio o a instancia del tribunal arbitral, “intuitivamente” llegan a la conclusión de que indefectiblemente las mismas se verán afectadas sea cual fuere la decisión arbitral definitiva, o bien que la propia complejidad del caso y el volumen de probanzas hacen demasiado incierto y oneroso el pronóstico sobre el resultado del mismo. En consecuencia, las partes acuerdan abrir un paréntesis en el procedimiento arbitral y conferirle facultades a sus árbitros para fungir como mediadores, incluso otorgándoles facultades para decidir a su criterio todas las cuestiones en que a las partes les resulte imposible ponerse de acuerdo, en la inteligencia de que si dichos intentos fracasan, el mediador habrá de asumir nuevamente su calidad de árbitro.


MARCO JURÍDICO DEL ARB-MED


Las implicaciones legales de que un árbitro desempeñe sucesivamente dos roles en principio contradictorios varían dependiendo de cada país. Por ejemplo, este tipo de mecanismo es comúnmente utilizado en China, Singapur, Hong Kong, y recientemente ha sido expresamente permitido por la legislación de Japón, mismo reconocimiento legislativo que ya tenía en Canadá. Sin embargo, es evidente que para muchos otros países la dualidad de funciones presenta problemas de “imparcialidad” por parte del árbitro para el caso de que la mediación fracase, ya que generalmente se admite que un mediador, por el tipo de información a que es expuesto en pláticas libres y ex parte (caucuses) sostenidas con el actor y el demandado (reconocimiento sobre las debilidades de su caso o sus pruebas, confesiones sobre hechos del caso, etc) está imposibilitado de iure o de facto para desempeñarse posteriormente como árbitro en esa misma causa y en este sentido podría plantearse la recusación de aquél aduciendo la existencia de “dudas justificadas respecto a su imparcialidad o independencia” (art. 18 Ley Modelo arbitraje CNUDMI).


ESCENARIOS EN QUE LA MEDIACIÓN DENTRO DEL ARBITRAJE RESULTA PRACTICABLE
No obstante, como lo demuestra el ejemplo siguiente, a pesar de cualquier obstáculo legal que pudiese presentarse, la mediación dentro del arbitraje resulta efectiva porque existe la disposición de las partes de hacer concesiones a cambio de lograr objetivos notoriamente más provechosos que una eventual e incierta solución arbitral.


CASO IBM VS FUJITSU**


La controversia se centró en determinar la licitud o ilicitud de la conducta del demandado FUJITSU (una empresa japonesa), consistente en copiar información contenida en un sistema operativo en su momento revolucionario creado por IBM, en supuesta violación de sus derechos de propiedad intelectual, que permitía a FUJITSU desarrollar software “compatible” con el sistema de IBM. El monto de la inversión por parte de IBM en investigación y desarrollo de su sistema fue del orden de cientos de millones de dólares y los primeros conflictos se produjeron en 1976.


Después de un período de ocho meses de negociaciones, las partes concluyeron en 1982, la firma de dos acuerdos, uno de ellos de transacción y el otro para regular la relación de las partes hacia el futuro, estableciendo obligaciones de pago de “regalías” en forma retroactiva por el uso de “información” propiedad de IBM. Ambos contratos contenían cláusula arbitral, adoptándose las reglas de la AAA. Debido a inconsistencias terminológicas e incertidumbre sobre el derecho aplicable, nuevas desavenencias surgieron, propiciándose así el inicio del arbitraje en 1985, no sin antes haberse negociado de buena fe aunque infructuosamente por varios meses.


Inteligentemente, las partes seleccionaron como árbitros a connotados mediadores, quienes rápidamente se dieron cuenta por los escritos presentados por las partes, que el arbitraje no resolvería la cuestión central del uso continuo por parte de FUJITSU del material de programación de IBM en su proceso de desarrollo de software. Como dato curioso, cabe apuntar que con el objeto de no exponer su know-how a múltiples peritos, las partes optaron por que se “capacitara” a los árbitros en materia de tecnología de la información a través de varias sesiones previas y simultáneas al arbitraje dirigidas por especialistas independientes.


Después de la emisión de varias órdenes de procedimiento y luego de organizar una audiencia con altos directivos de ambas compañías, el tribunal ordenó que las partes intentaran negociar determinados puntos litigiosos con la asistencia de dos de los tres árbitros que fungirían como mediadores, misma estrategia que culminó con la firma de nuevos y más claramente redactados contratos que previeron un mecanismo computarizado para el cálculo del pago de la licencia por el uso de información, así como la creación de un “área restringida” dentro de las instalaciones de cada compañía que sirviese a cada empresa para examinar los programas de la otra con el fin de llevar a cabo sus procesos de desarrollo de software. El Tribunal mediante una “Orden” incluyó los términos de las negociaciones y las reglas de funcionamiento de las “áreas restringidas” para poner fin a la controversia.


Me parece que una lección muy clara que se desprende de este caso y una que frecuentemente se nos pierde de vista a los abogados (aunque por suerte no a los empresarios o árbitros pragmáticos, o a los mediadores) es que al elegir el arbitraje necesariamente sólo una de las partes podrá prevalecer, por más intentos fallidos que realicen tribunales arbitrales para llegar a decisiones salomónicas que al final se convierten en victorias pírricas, mientras que en la mediación ambas partes pueden en efecto resultar vencedoras.


* Panelista por la O.M.P.I.; Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.
** Caso No. 13T-117-0636-85 del 15 de Septiembre de 1987.

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