Nota sobre Medidas de Tribunales Arbitrales que contrarrestan tácticas dilatorias involucrando costos del arbitraje
Contribución de:
Francisco González de Cossío
Barrera, Siqueiros y Torres Landa, S.C.
Un caso reciente (no reportado) esclarece el alcance y los límites de una de las tácticas dilatorias más frecuentes en arbitraje: la renuencia por una de las partes a pagar parte del anticipo de gastos del procedimiento arbitral.
En un procedimiento en el que existía una asimetría financiera importante entre las partes en controversia, siendo la demandante la parte débil, la parte demandada se negó a pagar su porción de gastos del arbitraje a sabiendas que la demandante no podría suplir el pago. Ante ello, la institución arbitral invitó a la demandante a cubrir la porción de la demandada, so pena de suspender el procedimiento. La táctica estaba teniendo éxito.
Lo anterior seguramente no causa extrañeza. Como se anticipó, se trata de una táctica tan frecuente que todo abogado con (inclusive incipiente) experiencia en arbitraje ha enfrentado. Lo interesante reside en lo que sucedió.
Como último (y desesperado) recurso la demandante solicitó al tribunal que ordenara a la demandada cubrir su parte del anticipo. Existían diversos factores que militaban en contra de la probabilidad de que el tribunal así lo ordenara. Entre ellos figuraba que la demandada era un Estado. Sin embargo, el tribunal arbitral, en un laudo que mucho aporta al entendimiento de esta problemática, ordenó a la demandada pagar su parte del anticipo. La demandada no tuvo más opción que cumplir.
La demandante solicitaba la emisión de dicha orden en base a un doble fundamento: (1) la obligación del tribunal de asegurarse que ambas partes tengan oportunidad suficiente para exponer su caso; y (2) la facultad del tribunal de emitir cualquier medida que considere apropiada en el procedimiento.
El tribunal arbitral fue persuadido, pero agregó algo de su cosecha. La obligación de cubrir los costos de un arbitraje derivada de un acuerdo arbitral no es algo nuevo en la jurisprudencia arbitral. Sin embargo, el alcance y sus límites sí lo es. Citando casos internacionales, el tribunal consideró que, contrario a una corriente de opinión, la obligación de pago de la provisión no es una obligación bilateral y recíproca entre las partes. Se trata de una obligación trilateral (entre las partes y la institución arbitral) que luego se convierte en cuadrilateral (las partes, la institución y el tribunal). Dentro de dicha (compleja) relación jurídica, la decisión final sobre quién debe soportar los gastos y en qué cuantía es de exclusiva competencia de la institución arbitral, la cual es una decisión administrativa y no admite recurso.
Dentro de dicho contexto, la obligación de pago a cargo de una de las partes no es frente a la otra parte, sino ante la institución. Esto tiene una consecuencia importante: el incumplimiento de la misma no acarrea el derecho (de la contraparte) a exigir el cumplimiento forzoso; sólo a exigir daños y perjuicios por su incumplimiento (después de todo, constituye una violación a una obligación que sí es ante la contraparte: el deber de someterse al arbitraje y cooperar de buena fe). La facultad de exigir el pago corresponderá al tribunal.
Lo anterior tiene una lógica interesante. Si una parte tuviera el derecho de exigir a la otra el pago de la mitad de la provisión, se pondría a la segunda a merced de la primera, quien podría reclamar montos exorbitantes e injustificados generando en detrimento de la segunda un pasivo importante que podría, en casos extremos, poner en riesgo su salud financiera. Es evidente que la aceptación de un acuerdo arbitral (y la consecuente obligación de cubrir los costos del arbitraje) no puede implicar la aceptación de dicho riesgo.
Además, una parte puede legítimamente no desear cubrir los gastos del arbitraje. Piénsese en el caso de un válido cuestionamiento de la jurisdicción del tribunal arbitral; cuando no se tiene prospecto alguno de recobrar los costos de la contraparte (por la quiebra o cualquier situación análoga de la demandante); o por el carácter abusivo de una demanda.
El quid—como tantas cosas en la vida—es hallar el justo medio. Es en esto que el tribunal elaboró una teoría interesante. El tribunal ponderó en forma preliminar los argumentos de la demandante y las excepciones de la demandada (incluyendo los motivos de la negativa de pago) y concluyó que la demanda no era frívola, mientras que los motivos de negativa de pago sí lo eran. Por consiguiente, tomando en consideración que no se estaba en presencia de una negativa legítima de cubrir el anticipo, ordenó a la demandada a realizar el pago.
Existe una precaución que debe tenerse en cuenta: el riesgo de prejuzgar. El paso tomado por el tribunal no implicaba que hubiera determinado que la demandante tenía razón en sus pretensiones; sino que no existía una razón justificada de la demandada para rehusarse a cumplir con su obligación de resolver las controversias mediante arbitraje. Los puntos en controversia se mantienen pendientes de resolución.
La medida es plausible en lo práctico y profunda en lo teórico. Ayuda a poner fin a tácticas dilatorias, mientras que proporciona un esquema analítico que busca evitar que una parte con intenciones ilegítimas perjudique a la otra. Constituye además una decisión congruente con uno de los fines últimos del arbitraje: brindar un mecanismo eficiente para dirimir controversias.